刑法251条(民法典243条规定)

提问时间:2021-04-30 13:29
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1 2021-04-30 13:29
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【指南针检查】网络犯罪新刑法规定

从现行刑法的实际层面来看,由于本案手机病毒的实施者既有制作传播手机病毒的行为,又有利用手机病毒盗取受害人短信或通讯录的行为,故本案可能适用刑法第286条第(3)款(故意制作传播计算机病毒等破坏性程序)和第253条第(4)款(非法获取公民个人信息)。

如果刑法第二百八十六条第三款适用于本案(故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序),首先要讨论的是行为人是否具有主观故意。从目前媒体报道来看,作案人是基于炫耀技术的目的,而不是为了盈利。但是作为一个有一定专业知识的大一新生,应该能够意识到,生产出来的手机病毒可能会造成传播的有害后果。所以,虽然主观上没有直接故意,但完全可以认定为间接故意。也就是说,知道你的行为可能会有有害的后果,但却放任其发生。

其次,本案中的手机病毒是否是破坏性程序。根据两所高中发布的司法解释《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定,具有下列情形之一的程序,应当认定为《刑法》第二百八十六条第三款规定的“计算机病毒等破坏性程序: (一)能够通过网络、存储介质、文档等介质复制传播其自身的部分、全部或者变体,破坏计算机系统功能、数据或者应用的;(2)能在预设条件下自动触发,破坏计算机系统功能、数据或应用程序;(三)其他专门用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。从法律的理解来看,虽然本案的手机病毒是恶意的,但说它是破坏计算机系统功能、数据或应用的程序,似乎有些牵强。当然,这最终取决于司法部门对立法者所说的“破坏性”的理解。

如果司法机关勉强认定手机病毒是刑法规定的“破坏性程序”。那么,本案中手机病毒造成的危害足以构成“严重后果”,甚至“特别严重的后果”。《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第6条对此有明确规定。

如果本案适用《刑法》第253条第四款(非法获取公民个人信息),虽然对什么是公民个人信息没有明确的法律规定,但短信、通讯录在本案中被视为个人信息几乎是毫无疑问的。但无论是从手机病毒中获取的个人信息量,还是手机病毒对他人造成的财产损失量,客观判定情节严重都没有悬念。至于财产损失数额如何计算,如何收集“情节严重”的证据,这是程序法上的问题,这里不做讨论。从目前警方刑事拘留的原因来看,司法机关倾向于适用《刑法》第253条第(4)款(非法获取公民个人信息)。

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