张明楷刑法学第四版(张明楷刑法学第五版)

提问时间:2021-03-22 22:42
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1 2021-03-22 22:42
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刑法学者张明楷表示:行刑是“交叉的”。如何才能解决这个伪命题?内置经典案例!

执行“穿越”是一个历史悠久的伪命题!

行政违法和刑事犯罪不是交叉相关的,而是包含的。换句话说,犯罪一定是违法的,但违法不一定是犯罪。

张明楷生动地将其比作两个圆圈,大圆圈被小圆圈覆盖:大圆圈是行政违规,小圆圈是刑事犯罪。这也自然导致了三种情况:一种是典型的刑事犯罪,如杀人、强奸、抢劫等。它们被放置在一个小圆圈中;小圈子外到大圈子内的圈是典型的行政违规,不构成犯罪,如单纯吸毒、卖淫;至于这两部分,我们以前认为是“交叉”的。他们中的一些人不再违法,一些人开始犯罪。总之,一切犯罪都在行政违法的范围之内,行政违法与行政违法的区别不是“我没有你”,也不是“你走你自己的路,我走我自己的独木桥”,而是“我属于你,但你不完全属于我”。所以,从逻辑的角度说所有刑事犯罪都是行政违法才是最准确的!

张明楷举了一个例子:当人们看到故意杀人案件时,他们的第一反应只会是刑事案件,而不是行政违规。但是,直觉是会骗人的,因为仔细想想,“轻拿轻放举重”,所有的罪都犯了,法律能不被违反吗?只是在追究刑事责任的时候,谈行政处罚是没有意义的,除非行政法规定的处罚不包括在处罚之内,比如责令停产停业、吊销许可证、执照等行为处罚,或者警告、责令具结悔过、通报批评等名誉处罚,但一般来说,在刑法足以评价犯罪人所犯罪行的时候,提到行政违法只是重复,甚至怀疑违反一件事没有双重处罚。

也就是说,刑事犯罪与行政违法的关系比我们想象的要密切得多,但是大多数“犯罪”的性质过于明显,以至于劣质的“违法”标签更容易被忽视。

执行与法律实践的“包容性”关系

重塑理论前提后,张明楷并没有停留在枯燥的理论上,而是继续从实体法的角度为律师提供创造和使用更多辩护空间的建议。由于行政违法和刑事违法不是相互独立的,律师在面对案件时不能说“因为是行政违法,所以肯定不是刑事违法”,也不能说“是刑事违法,所以不是行政违法”。这样的防守往往会陷入劣势。围绕行政违法和刑事犯罪的目的,可以进行有效的辩护。虽然二者具有“包容性”,但从行政违法到刑事犯罪的社会危害性和情节程度都在不断增加。行为越恶劣,越接近犯罪,处理越严厉。行政法的目的倾向于维护社会基本秩序,门槛低;刑法的目的是保护国家、社会和个人更重要的利益,因此在适用中需要确保谦抑性,以避免刑罚的泛滥。不同目的的分离也意味着律师可能有更多的辩护空间。

(摘录自《民主与法制》周刊、桂客留言

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